Opis sytuacji prawnej fundacji Lux Veritatis w postępowaniu o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą naziemną w sposób cyfrowy
Wnioskiem z dnia 4 marca 2011 roku Fundacja LUX VERITATIS – nadawca Telewizji
TRWAM (dalej "Telewizja TRWAM") wystąpiła do Krajowej Rady Radiofonii i
Telewizji (dalej "KRRiT" lub "Organ Koncesyjny") o rozszerzenie koncesji z dnia
13 marca 2003 roku na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą satelitarną
poprzez przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną
w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T. Wniosek został uznany za kompletny, tj.
zgodny z wymaganiami formalnymi zdefiniowanymi przez Organ Koncesyjny.
Rozpatrując wniosek KRRiT uznała, że Telewizja TRWAM nie spełnia wymogów
finansowych stawianych nadawcom ubiegającym się o rozszerzenie koncesji, co
skutkowało wydaniem w dniu 29 lipca 2011 roku decyzji odmawiającej przyznania
Telewizji TRWAM, a także 10 innym wnioskodawcom, zmiany koncesji (decyzja Nr
DK-137/2011). Koncesja została rozszerzona na rzecz 4 innych podmiotów. Jedynym
argumentem jaki KRRiT podała dla uzasadnienia swojej decyzji odmawiającej
rozszerzenia koncesji Telewizji TRWAM był brak spełnienia kryteriów
ekonomicznych. Taka ocena jest nieuzasadniona i sprzeczna z treścią dokumentów
załączonych do wniosku.
Telewizja TRWAM, działając zgodnie z przepisami procedury administracyjnej, wystąpiła w dniu 23 sierpnia 2011 roku o zmianę niekorzystnej decyzji do tego samego organu (KRRiT), ale Organ Koncesyjny po 6 miesiącach podtrzymał swoje stanowisko wydając w dniu 17 stycznia 2012 roku drugą decyzję (ostateczną) Nr DR-018/2012. Od decyzji została złożona skarga sądu administracyjnego. Termin rozprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie został wyznaczony na dzień 25 maja 2012 r.
W skardze do sądu, w 13 rozbudowanych zarzutach, zdefiniowano liczne uchybienia zaskarżonej decyzji. Zarzuty dotyczą zarówno naruszenia przepisów postępowania w stopniu tak istotnym, że miały wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, jak i przepisów prawa materialnego.
Poniżej przedstawiono najistotniejsze z zarzutów:
1) Dla uzasadnienia tezy, że sytuacja ekonomiczna Telewizji TRWAM jest niezadowalająca przez co nie gwarantuje udźwignięcia kosztów nadawania telewizji drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, KRRiT powołała, jako jedyny argument swojej decyzji, zbyt wysoki współczynnik zadłużenia długoterminowego. Z drugiej jednak strony KRRiT, analizując wnioski pozostałych 15 wnioskodawców nie dokonała oceny zadłużenia długoterminowego dla żadnego innego wnioskodawcy. Telewizja TRWAM w skardze do sądu wyliczyła współczynnik zadłużenia długoterminowego dla wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję i wykazała, że tylko jeden z czterech podmiotów ma współczynnik niższy (korzystniejszy) niż wyliczony dla Telewizji TRWAM. Pozostałe 3 (trzy) podmioty posiadały wielokrotnie wyższy (gorszy) współczynnik zadłużenia, czego KRRiT nie ustaliła, bo gdyby dokonała takich wyliczeń musiałaby przyznać, że Telewizja TRWAM znajduje się w sytuacji ekonomicznej lepszej od pozostałych wnioskodawców;
2) Wybiórcze posłużenie się kryterium zadłużenia długoterminowego przez KRRiT było efektem braku zdefiniowania jakichkolwiek wymogów ekonomicznych koniecznych do spełnienia przez wnioskodawców. Mówiąc wprost, KRRiT przed rozpoczęciem postępowania administracyjnego nie określiła wymagań w tym zakresie, i dlatego przy ocenie 11 wniosków wykorzystano w sposób dowolny aż 99 różnych określeń ekonomicznych i quasi wskaźników ekonomicznych, z czego znakomita większość została zastosowana tylko raz – przy ocenie jednego wniosku. Brak zdefiniowania kryteriów oceny wykluczył obiektywne postępowanie mające na celu porównanie wniosków złożonych w ramach postępowania o zmianę koncesji, co stanowi naruszenie przepisów proceduralnych gwarantujących rzetelne rozpatrzenie sprawy, a także zapewniających równe traktowanie wszystkich zainteresowanych ubiegających się o dobra reglamentowane tj art. art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego („k.p.a.”);
3) KRRiT negatywnie oceniła fakt zasilenia Telewizji TRWAM w formie pożyczki przez instytucję Kościoła Katolickiego i na tej podstawie skonstruowała zarzut przekroczenia wskaźnika zadłużenia długoterminowego, zaś przy ocenie innych wniosków uznano za prawidłowe i dopuszczalne, to że wnioskodawcy, nie mając własnego majątku, mogą być w przyszłości zasilani finansowo przez spółki matki (w tym także w formie pożyczek). KRRiT zajęła się w efekcie oceną sytuacji majątkowej spółek matek, a nie wnioskodawców, których sytuacji finansowa była nieporównywalnie gorsza niż Telewizji TRWAM;
4) Polskie przepisy nakładają na Organ Koncesyjny obowiązek zorganizowania przetargu w sytuacji, gdy wstępna ocena wniosków koncesyjnych pozwala stwierdzić, że liczba przedsiębiorców ubiegających się o przyznanie/rozszerzenie koncesji spełniających kryteria ustawowe jest większa niż liczba koncesji (art. 52 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z § 19 Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 roku (dalej „Rozporządzenie KRRiT”). W przedmiotowym postępowaniu przewidywano rozszerzenie koncesji dla 4 (czterech) podmiotów i KRRiT ostatecznie rozszerzyła koncesje 4 (czterem) podmiotom, ale było to efektem uzupełnienia listy koncesjonariuszy, albowiem jeden z podmiotów, który został wytypowany do rozszerzenia koncesji zrezygnował i cofnął wniosek. Dlatego też KRRiT uzupełniła listę, dodając piąty podmiot, który został uznany za spełniający warunki do rozszerzenia koncesji. Taki stan faktyczny potwierdza tezę, że przed przyznaniem koncesji KRRiT oceniła, że co najmniej 5 podmiotów może otrzymać koncesję, a w takiej sytuacji niezbędnym było zorganizowanie przetargu, czego nie uczyniono naruszając ustawowy przepis dotyczący przyznawania/rozszerzania koncesji;
5) KRRiT w sposób niezrozumiały uznała, że 3 (trzech) na 4 (czterech) wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję, daje najwyższą rękojmię realizacji rozszerzonej koncesji, w sytuacji, gdy powyższe podmioty uzyskały koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego na kilka dni przed upływem terminu składania wniosków o zmianę koncesji, a nawet nie posiadały koncesji w dniu ukazania się Ogłoszeniu KRRiT o możliwości zmiany koncesji. Telewizja TRWAM nadaje swój program nieprzerwanie od 2003 roku. Ocena Organu Koncesyjnego nie wytrzymuje zatem krytyki opartej na zasadach logiki i doświadczenia życiowego;
6) Przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przez KRRiT ustawowej zasady pluralistycznego charakteru mediów poprzez rozszerzenie koncesji dla 2 (dwóch) podmiotów z tej samej grupy kapitałowej, w dodatku mających taką samą ofertę (nadawanie programów muzycznych);
7) Organ Koncesyjny z uwagi na negatywną ocenę zdolności finansowych 2(dwóch) wnioskodawców, którym rozszerzono koncesje skoncentrował się na ocenie zdolności finansowej spółki matki będącej udziałowcem obu wnioskodawców. Rzecz w tym, że to wnioskodawcy mają realizować koncesję, a nie ich udziałowcy, a zatem to ich sytuacja majątkowa powinna zostać zweryfikowana w aspekcie wymagań ekonomicznych stawianych przez Organ Koncesyjny. Takie stanowisko jest zgodne z linią orzecznictwa sadów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4.04.1996 r. sygn. Akt II SA 676/95);
8) Złamano reguły rzetelnego postępowania poprzez akceptację istotnych uchybień w dokumentacji finansowej wnioskodawcy, któremu przyznano koncesję. KRRiT uznała bowiem spełnienie wymogu udokumentowania źródeł finansowania projektu wyłącznie w oparciu o bankową promesę udzielenia kredytu, w sytuacji, gdy bank uzależnił udzielenie kredytu wnioskodawcy w kwocie ok. 4 mln euro od uzyskania zabezpieczenia w postaci cesji lokaty w kwocie odpowiadającej wartości kredytu. Wnioskodawca nie wykazał, aby posiadał środki potrzebne do uzyskania zabezpieczenia, a mimo to Organ Koncesyjny uznał za spełniony warunek udokumentowania źródeł finansowania. Niezwykła tolerancja Organu Koncesyjnego w porównaniu ze skrajnie restrykcyjnym podejściem do wniosku Telewizji TRWAM stanowi niedopuszczalne naruszenie przepisów postępowania administracyjnego gwarantujących równe traktowanie stron, co doprowadziło do wydania wadliwej decyzji;
9) Przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszono przepisy regulujące kompletowanie dokumentów (art. 18 ust. 2 Rozporządzenia KRRiT). Wnioskodawcy, najpóźniej do dnia wyznaczonego na złożenie wniosków, powinni przedstawić wszystkie dokumenty dotyczące informacji programowych oraz ekonomiczno – finansowych. Dokumenty złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę. KRRiT nie zachowała tego wymogu wobec 3 (trzech) podmiotów, którym rozszerzono koncesję. W konsekwencji Organ Koncesyjny zezwolił na złożenie przez wnioskodawców brakujących dokumentów i na tej podstawie dokonał oceny wniosków. Uchybienia dotyczą zarówno informacji programowych jak i sytuacji ekonomiczno-finansowej, a zatem materii, która nie mogła być uzupełniana;
10) Wnioski wszystkich 4 (czterech) podmiotów, które otrzymały rozszerzenie koncesji posiadały braki formalne, bowiem wnioskodawcy nie przedstawili dokumentu wymaganego w postępowaniu w postaci zaświadczenia banku o obrotach na rachunku bankowym za okres ostatnich dwunastu miesięcy. Dokumenty dołączone do wniosku obejmowały okresy krótsze tj. 3 (trzech) i 1 (jednego) miesiąca;
11) Organ Koncesyjny analizując sytuację ekonomiczną wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję, w sposób nieuprawniony zaakceptował zapowiedź rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty w okresie od 3 do 10 lat. Akceptacja rozłożenia opłaty na raty była niedopuszczalnym działaniem organu, który powinien ustalić, czy gdyby opłata miała zostać zapłacona jednorazowo (tak jak deklarowała to Telewizja TRWAM), to wnioskodawcy byliby w stanie pokryć wydatki związane z uruchomieni nadawania telewizji drogą cyfrową naziemną. Wydając zaskarżoną decyzję Organ Koncesyjny sam potwierdził sprzeczność swoich działań, albowiem ostatecznie określił w decyzji opłatę koncesyjną jako płatną jednorazowo (są to kwoty od 2 do 2,5 mln Euro dla każdego podmiotu), mimo iż nie ocenił, czy wytypowane podmioty podołają temu ciężarowi.
KRRiT jako organ administracji publicznej swoim postępowaniem powinna dążyć do pogłębiania zaufania obywateli do państwa, co wyraża się w konieczności rzetelnego zgromadzenia materiału dowodowego, a następnie dokonaniu jego obiektywnej, weryfikowalnej oceny. Strona, której wniosek nie został uwzględniony powinna mieć możliwość zapoznania się z motywami negatywnej decyzji. Obydwie decyzje KRRiT, mimo obszernego uzasadnienia, nie wyjaśniają w sposób zadowalający motywów rozstrzygnięcia. Organ Koncesyjny powołuje się na uprawnienie do podjęcia decyzji w oparciu o zasadę uznania administracyjnego. Zawarte w skardze do sądu administracyjnego zarzuty pokazują, że KKRiT dopuściła się licznych uchybień, które nie mieszczą się w kategorii dopuszczalnego prawem uznania administracyjnego, ale stanowią dowód niedopuszczalnego naruszenia reguł postępowania przy wydawaniu przez organy administracji publicznej dobra reglamentowanego jakim jest koncesja na nadawanie programu telewizyjnego.
Kraków, dnia 16 maja 2012 roku
Benedykt Fiutowski, radca prawny
Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni
Benedykt Fiutowski,
radca prawny w Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni
Radca prawny wykonujący zawód od 1995 roku. Współzałożyciel spółki partnerskiej Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni. Specjalizuje się w procesach inwestycyjnych i prawie gospodarczym. Posiada wieloletnie doświadczenie procesowe i arbitrażowe. Od lat jest arbitrem stałego sądu polubownego w Krakowie. Nadzoruje departament procesowy w sprawach gospodarczych. Jest stałym doradcą procesowym instytucji finansowych. Od 2005 roku jako członek International Litigation and ADR Group, działającej przy Eurojuris International z siedzibą w Brukseli, czynnie uczestniczy w jej pracach na forum międzynarodowym.
english version
DESCRIPTION OF THE LEGAL SITUATION OF LUX VERITATIS FOUNDATION IN THE PROCEEDINGS CONCERNING THE EXTENSION OF THE DIGITAL TERRESTRIAL TELEVISION BROADCASTING CONCESSION
Upon the application of 4 March 2011, LUX VERITATIS Foundation – the broadcaster of TRWAM Television (hereinafter as TRWAM Television”) applied to the National Broadcasting Council (hereinafter the NBC” or Licensing Authority”) to extend the concession of 13 March 2003 to broadcast TV programme from a satellite by granting the right to the digital terrestrial television broadcasting in DVB-T standard. The application was declared complete, that is consistent with the formal requirements defined by the Licensing Authority. In considering the application, the NBC acknowledged that TRWAM Television did not meet the financial requirements posed to the broadcasters seeking to extend the concession. Consequently, on 29 July 2011 under a decision No DK-137/2011, TRWAM Television as well as ten other applicants were refused the concession. The concession was extended to four other entities. The only argument which the NBC provided to justify its refusal to extend the concession of TRWAM Television was the failure to meet the economic criteria. Such an assessment is unfounded and inconsistent with the contents of the documents attached to the application.
On 23 August 2011, TRWAM Television, acting in accordance with the provisions of administrative procedure, appealed to the same body (the NBC) for a change of the unfavourable decision, but after the period of six months, the Licensing Authority upheld its decision by issuing the second (final) decision, No DR-018/2012 on 17 January 2012. This decision was appealed to the regional administrative court. The date of the hearing before the Regional Administrative Court in Warsaw was set for 25 May 2012.
The complaint lodged at the Regional Administrative Court consisted of thirteen extended objections which defined a number of errors of the challenged decision. The objections refer both to the violation of procedural provisions to such a crucial extent that they influenced the issuance of the challenged decision as well as the violation of the substantive law.
The most significant objections are as follows:
1) To support the thesis that the economic situation of TRWAM Television is unsatisfactory and thus cannot guarantee to bear the costs of the digital terrestrial TV broadcasting, the NBC has posed only one argument for its decision, namely a too high rate of long-term debt. On the other hand, however, when analyzing the applications of the remaining fifteen applicants, the NBC did not assess long-term debt of any other applicant. In its appeal to the Regional Administrative Court, TRWAM Television calculated the long-term debt ratio of those applicants whose concessions were extended and proved that only one of the four entities has a lower (more favourable) debt ratio than the one calculated for TRWAM Television. The remaining three (3) entities had a far higher (and consequently, worse) debt ratio, which was not verified by the NBC, because if the Licensing Authority had made such calculations, it would have had to admit that TRWAM Television was in a better economic situation than the other applicants;
2) A selective recourse by the NBC to the criterion of a long-term debt was the result of its failure to define any economic requirements that were necessary to meet for the applicants. Simply put, prior to the commencement of the administrative procedure, the Licensing Authority had not determined any requirements in this respect, and therefore the assessment of 11 applications was based on as many as 99 arbitrary economic and quasi-economic indicators, the vast majority of which has been used only once – when assessing one application. A failure to define the assessment criteria precluded the possibility of objective proceedings aiming at a comparison of the applications which were submitted in the course of the proceedings concerning the modification of the concession. Such a situation can be regarded as a violation of procedural provisions which ensure a fair resolution of the case and provide an equal treatment for all the applicants interested in being granted rationed goods, as stipulated in the articles 6, 7, 8, 77 paragraph 1, 80 and 107 paragraph 3 of the Code of Administrative Procedure;
3) The Licensing Authority negatively assessed the fact that TRWAM Television was supplied with a loan by the Catholic Church and on this basis it formulated a thesis that the long-term debt ratio was exceeded by the applicant. On the other hand, when assessing other applications, the NBC considered it as proper and acceptable that the applicants may be in the future financially supplied by their parent companies (also in the form of loans) due to a lack of the applicants’ own assets. As a result, the NBC evaluated the financial situation of parent companies and not that of the applicants whose financial situation was incomparably worse than the financial standing of TRWAM Television;
4) The Polish regulations require from the Licensing Authority to organize a tender in the situation when the initial assessment of the applications concerning the concession shows that the number of businesses applying for a grant or an extension of the concession exceeds the number of concessions, provided they meet the statutory criteria (under article 52 of the Act on Freedom of Business Activity as of 2 July 2004 in reference to paragraph 19 of the Regulation of the National Broadcasting Council of 4 January 2007 (referred to here as the Regulation of the NBC”)). The proceedings in question aimed at the extension of the concessions for 4 (four) entities and the Licensing Authority has ultimately extended the concessions for 4 (four) entities, yet as a result of supplementing the list of concession holders, because one of the entities which was selected for extending the concession withdrew its application. Therefore, the NBC supplemented the list by adding the fifth entity, which was considered to have met the conditions to extend the concession. This confirms the fact that prior to granting the concessions, the Licensing Authority assessed that at least five entities may be granted the concession, and therefore it was necessary to organize the tender. A failure to follow this procedure constituted a violation of the statutory requirement for granting / extending concessions;
5) The Licensing Authority decided, on unfounded basis, that three (3) out of four (4) applicants whose concessions have been extended, provided the highest assurance of implementing the extended concession, while these entities obtained their concessions for television broadcasting only a few days before the deadline to submit the applications for the modification of the concession and they even did not have a concession on the day when the Announcement of the Licensing Authority concerning the possibility of modifying the concession was published. TRWAM Television has broadcasted its programme continuously since 2003. Accordingly, the assessment made by the Licensing Authority does not withstand the criticism based on the principles of logic and life experience;
6) When issuing the contested decision, the Licensing Authority violated the statutory principle of the pluralist nature of the media by extending the concession for two (2) entities from the same capital group, in addition, having the same offer (music programmes broadcast);
7) On account of the negative assessment of the financial capacity of 2 (two) applicants who were granted the concession, the Licensing Authority focused on assessing the financial capacity of the parent company which is the shareholder of two applicants. Yet, the concession is to be implemented by the applicants rather than by their shareholders, so it is their financial standing that should have been analysed in terms of the economic requirements determined by the Licensing Authority. This position is consistent with the administrative courts case law (the Supreme Administrative Court judgment of 4 April 1996, case citation II SA 676/95);
8) The fair procedure rules were violated by accepting significant errors in the financial records of the applicant who has been granted the concession. In deciding that the requirement for documenting the sources of funding the project were satisfactorily met, the Licensing Authority based its assessment solely on the loan commitment provided by the bank, while the bank made the loan to the applicant in the amount of around 4 million euro conditional on obtaining a collateral in the form of assigning the deposit in the amount corresponding to the value of the loan. The applicant has not demonstrated to have the adequate resources needed to obtain the security, yet the Licensing Authority considered that the condition for documenting the sources of funding was duly satisfied. The unusual tolerance of the Licensing Authority in comparison with the extremely restrictive approach to the application submitted by TRWAM Television can be seen as an unacceptable breach of the administrative procedure which aims at ensuring equal treatment of the parties. Such a position resulted in issuing an improperly grounded decision;
9) The contested decision violated the rules governing the completion of documents (article 18 paragraph 2 of the Regulation of the NBC). The relevant provision stipulates that the applicants should submit all the documents relating to their programme and economic-financial situation by the strictly determined date for filing such documentation. Documents submitted after the deadline should not be taken into account. The Licensing Authority did not follow this requirement in respect of 3 (three) entities whose concessions were extended. Consequently, the Licensing Authority made it possible for the applicants to submit the missing documents and on this basis made the assessment of the applications. The errors in the procedure concern both the information about the programme as well as the economic-financial situation, namely the aspects in relation to which documentation could not be supplemented;
10) The applications of all 4 (four) entities who were granted the extension of the concession had formal defects because the applicants did not provide bank certificate evidencing the bank turnover for the period of last twelve months, as required by the proceedings. The documents attached to the application covered shorter periods, namely 3 (three) and 1 (one) month respectively;
11) When analysing the economic situation of the entities whose concession was extended, the Licensing Authority in an unauthorized manner accepted the announcement of spreading the payment of the licence fee into instalments during the period from 3 to 10 years. The approval to spread the licence fee into instalments was an unacceptable action of the Licensing Authority. The latter should have determined whether the applicants would be able to cover the expenses connected with the digital terrestrial television broadcasting if the fee were to be paid in a lump sum (as it was declared by TRWAM Television). By issuing the contested decision, the Licensing Authority contradicted its actions, because it ultimately determined that the licence fee should be paid as a lump sum (this is the amount of 2 to 2.5 million Euro for each entity), although it failed to assess whether the selected entities will be able to bear the costs;
The National Broadcasting Council, as a public authority, should aim at improving citizens’ confidence in the state, what should be evidenced by the need to duly gather the evidence in the case and then provide an objective and verifiable assessment thereof. The party whose application has been dismissed should be able to familiarize with the justification of the negative decision. Both decisions issued by the Licensing Authority, despite their extensive justification, do not satisfactorily explain the motives of the final resolution. Licensing Authority refers to its power to take decisions based on the principle of administrative discretion. The objections posed in the complaint to the Regional Administrative Court prove that the National Broadcasting Council made numerous errors which do not fall within the category of administrative discretion, but they constitute the evidence of an unacceptable breach of the rules of procedure for distributing rationed goods in the form of television broadcasting concession.
Krakow, 16 May 2012
Benedykt Fiutowski, legal counsel
BUDZOWSKA FIUTOWSKI AND PARTNERS. LEGAL COUNSELS IN KRAKOW
Benedykt Fiutowski,
legal counsel in Budzowska Fiutowski & Partners. Legal Counsels
Legal counsel practising since 1995. The co-founder of the professional partnership Budzowska Fiutowski and Partners. Legal Counsels. He specialises in investment processes and commercial law. He has a long-standing experience in litigation and arbitration. He has been acting for many years as the arbiter of the permanent court of arbitration in Krakow. He oversees the litigation department in commercial cases. He acts as a regular litigation advisor for the financial institutions. Since 2005, he is a member of the International Litigation and ADR Group, operating at Eurojuris International, based in Brussels, and takes active part in its activities in the international arena.