Zdanie odrębne profesora Jerzego Rajskiego w postępowaniu arbitrażowym ad hoc wszczętym na podstawie Traktatu między Królestwem Holandii a Rzecząpospolitą Polską o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji pomiędzy EUREKO B.V. jako Powodem a Rzecząpospolitą Polską jako Pozwanym

1. Istotę sporu stanowi roszczenie Eureko B.V. („Eureko”) o nabycie 21 proc. akcji polskiej spółki ubezpieczeniowej Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. („PZU”) od jednego z akcjonariuszy PZU – Skarbu Państwa Rzeczypospolitej Polskiej („Skarb Państwa”). Spór wynikł z umowy zawartej pomiędzy tymi dwiema stronami i w związku z powyższym ma on charakter czysto gospodarczy i umowny.

2. W dniu 5 listopada 1999 roku Skarb Państwa zawarł z Eureko i BIG Bank Gdański S.A. („BIG BANK Gdański”) Umowę Sprzedaży Akcji dotyczącą PZU [ang. „Share Purchase Agreement”] („Umowa Sprzedaży Akcji”).

Zgodnie z postanowieniami tejże umowy, Eureko nabyło 20%, a BIG Bank Gdański 10% akcji PZU od Skarbu Państwa. BIG Bank Gdański niezwłocznie przeniósł swoje akcje na rzecz BIG BG Inwestycje S.A. („BIG BG Inwestycje”). BIG BG Inwestycje nie był stroną Umowy Sprzedaży Akcji.

Umowa wskazywała na zamiar Sprzedającego wprowadzenia do obrotu publicznego poprzez pierwszą ofertę publiczną [ang. „Initial Public Offering”] (IPO) części lub wszystkich akcji PZU tak szybko jak to będzie możliwe, ale nie później niż do końca 2001 roku, chyba że przeprowadzenie IPO będzie niemożliwe w powyższym terminie ze względu na niesatysfakcjonujące dla Sprzedającego warunki rynkowe [Artykuł 3 pkt l Umowy Sprzedaży Akcji].

Rozmaite nieporozumienia i spory, jakie wynikły ze stosunków umownych pomiędzy stronami Umowy Sprzedaży Akcji doprowadziły do zawarcia w dniu 3 kwietnia 2001 roku Umowy Dodatkowej do Umowy Sprzedaży Akcji („Umowa Dodatkowa”). Umowa Dodatkowa została zawarta pomiędzy Skarbem Państwa z jednej strony a Eureko, BIG Bank Gdański oraz trzecim podmiotem – BIG BG Inwestycje – z drugiej strony.

Tym samym konstrukcja umowna transakcji stała się bardziej złożona, w związku z tym, że po stronie kontrahentów Skarbu Państwa znalazły się trzy spółki, z których jedna (Eureko) była spółką zagraniczną.

3. Jednym z zamierzonych celów stron Umowy Dodatkowej było spowodowanie zakończenia (bez prawa do powtórnego podnoszenia roszczeń) wszystkich istniejących rozbieżności, sporów, spraw sądowych, jakie powstały pomiędzy nimi w związku z Umową Sprzedaży Akcji.

W tym celu strony postanowiły, że podstawową przesłanką oraz warunkiem wstępnym Umowy Dodatkowej był zamiar stron zawarcia ugody i zakończenia (bez prawa do wtórnego podnoszenia roszczeń) wszelkich roszczeń i kontrowersji, które powstały pomiędzy nimi, a także z udziałem pewnych osób fizycznych w związku z Umową Sprzedaży Akcji [Artykuł 1.1 Umowy Dodatkowej].

Strony zobowiązały się, że niezwłocznie przerwą i zakończą wszystkie sprawy sądowe będące w toku, oświadczenia publiczne, a także inne szkodliwe działania medialne zarówno w Polsce, a także o charakterze międzynarodowym [Artykuł 1.2 Umowy Dodatkowej].

Strony zobowiązały się ponadto do przeniesienia do 6 kwietnia 2001 r., że podejmą lub spowodują dokonanie czynności niezbędnych do skutecznego cofnięcia (wraz ze zrzeczeniem się wszystkich dochodzonych roszczeń – bez prawa do ich powtórnego podnoszenia) wszystkich wniosków oraz pozwów dotyczących Umowy Sprzedaży Akcji, jak również wszystkich wniosków oraz pozwów, które zostały złożone w związku z uchwałami Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy PZU przez Sprzedającego, przez Kupujących lub przez jedną lub kilka z osób (określonych z nazwiska) reprezentujące albo Eureko, albo BIG Bank Gdański, albo BIG BG Inwestycje.

Warto zauważyć, że wszystkie postępowania wskazane w przedmiotowych postanowieniach umownych toczyły się przed właściwymi polskimi sądami.

Bezspornym jest, że obie Strony (tj. Skarb Państwa z jednej strony oraz Eureko, BIG Bank Gdański i BIG BG Inwestycje z drugiej strony) wykonywały swoje zobowiązania wynikające z Artykułu l Umowy Dodatkowej celem realizacji pełnego i ostatecznego zrzeczenia się i wycofania wszelkich powództw i roszczeń, jakie powstały pomiędzy nimi oraz w związku z określonymi osobami fizycznymi reprezentującymi między innymi organy Eureko, BIG Bank Gdański i BIG BG Inwestycje, i jakie toczyły się przed właściwymi polskimi sądami.

4. Strony postanowiły, że one same i ich należycie powołani przedstawiciele w zarządzie i radzie nadzorczej PZU oraz podmiotów zależnych PZU dołożą należytej staranności w celu realizacji IPO w terminie do dnia 31 grudnia 2001 [Artykuł 5.1 Umowy Dodatkowej].

Z przedmiotowego postanowienia jasno wynika, że Skarb Państwa zaciągnął zobowiązanie do dołożenia należytej staranności celem realizacji IPO w terminie do 31 grudnia 2001 roku. Nie był on związany przedmiotowym zobowiązaniem do osiągnięcia przewidywanego skutku, tj. do przeprowadzenia IPO w terminie do dnia 31 grudnia 2001 roku.

Dlatego właśnie Strony wyraźnie uzgodniły, że w przypadku, gdyby IPO nie zostało zrealizowane przed końcem roku 2001, wówczas bezwarunkowo zobowiązują się uzgodnić nowy harmonogram dla IPO [art. 5.3 Umowy Dodatkowej].

Niemniej jednak, pomimo bezwarunkowego zobowiązania Stron do przyjęcia nowego harmonogramu IPO, nie określiły one terminu realizacji.

Powyższe rozwiązanie mogą uzasadniać rozmaite względy, jak np. uwzględnienie zmian w okolicznościach, co mogło w zasadniczy sposób zmienić równowagę umowy.

Uzgadniając powyższą klauzulę, Strony zamierzały chronić swoje zasadne interesy.

Tym samym Eureko uzyskało roszczenie wobec Skarbu Państwa dotyczące określenia terminu przyjęcia nowego harmonogramu IPO. W przypadku nieosiągnięcia przez Strony porozumienia w tym zakresie, spór powinien zostać rozstrzygnięty przez właściwe sądy, zgodnie z postanowieniami umowy.

5. Niemniej jednak Trybunał nie jest usatysfakcjonowany jasną treścią powyższych postanowień umownych, gdyż są one sprzeczne z odpowiedzialnością Rzeczypospolitej Polskiej wobec Eureko, którą założył Trybunał.

W celu rozwiązania postrzeganej sprzeczności Trybunał odwołuje się do wykładni graniczącej z manipulacją, niezgodnej z podstawowymi zasadami polskiego prawa, które jest prawem właściwym w odniesieniu do Umowy Sprzedaży Akcji i Umowy Dodatkowej.

Należy zauważyć, że w długim uzasadnieniu do swojego rozstrzygnięcia Trybunał ani razu nie powołał się na żadne stosowne przepisy polskiego prawa cywilnego przy dokonywaniu wykładni umów zawartych przez Strony. Takie podejście sprawia wrażenie, że Trybunał traktuje je jako umowy „sans loi” – co ułatwia ich swobodną interpretację.

Z polskiego prawa zobowiązań i z praktyki (jak również z prawa oraz praktyki wielu innych krajów) bezsprzecznie wynika, że strony umowy nie kreują reguł umownych w jej preambule (chyba że strony wyraźnie postanowiły inaczej). Preambuła do umowy po prostu służy innym celom (stwierdzeniu zamiarów i oczekiwań stron, określeniu ich celów itd.).

Trybunał naruszył tę fundamentalną regułę poprzez przyjęcie, że: „preambuła… do Pierwszej Umowy Dodatkowej jednoznacznie wskazuje, że oświadczenie intencji [w odniesieniu do IPO – J.R.] uprzednio uzgodnione przez Strony w Umowie Sprzedaży Akcji skrystalizowało się i stało się wiążącym zobowiązaniem [ang. „firm commitment”] Skarbu Państwa” [pkt 152].

Trybunał usiłuje uzasadnić to stwierdzenie poprzez odwołanie się do fragmentów paragrafów 2, 3 i 4 Preambuły. Niemniej jednak Trybunał zapomina dodać, że wszystkie z nich zostały sformułowane w Części D Preambuły, która jednoznacznie stanowi, że wyrażają one wyłącznie zamiar Stron („Zawierając niniejszą Umowę Dodatkową Strony zamierzają”).

A zatem Trybunał zamienił jasne oświadczenie zamiaru na stanowcze zobowiązanie Skarbu Państwa.

Następnie Trybunał przytacza pewne fragmenty Artykułu 5 Umowy Dodatkowej – w oderwaniu od całości umownego kontekstu postanowienia, o którym mowa [pkt 156].

Trybunał potwierdza, że zgodnie z postanowieniami Artykułu 5.1 Pierwszej Umowy Dodatkowej Skarb Państwa zobowiązuje się „dołożyć należytej staranności w celu realizacji IPO w terminie do 31 grudnia 2001 roku”, ale nie dodaje, że wspomniane zobowiązanie nie zobowiązuje Skarbu Państwa do samej realizacji IPO w terminie do dnia 31 grudnia 2001 roku.

Trybunał starannie przemilcza okoliczność, że pomimo bezwarunkowego zaciągnięcia przez Strony zobowiązania do przyjęcia nowego harmonogramu IPO Strony nie uzgodniły terminów realizacji przedmiotowego zobowiązania.

W celu uwiarygodnienia swojego założenia Trybunał powołuje się „na kolejne bezwarunkowe zobowiązanie Skarbu Państwa określone w Artykule 5.4”, lecz nie cytuje tekstu postanowienia – z którego wynika, że zobowiązanie [ang. „obligation”] dotyczy zobowiązania [ang. „undertaking”] Skarbu Państwa w okresie po IPO („5.4 Strony bezwarunkowo zobowiązują się, że po IPO dołożą należytej staranności aby ustalić harmonogram oferty publicznej pozostałych akcji będących własnością Skarbu Państwa”).

Wreszcie Trybunał podkreśla, że drugi Artykuł 5.4 Umowy Dodatkowej „zawiera kolejne zobowiązanie Skarbu Państwa: do udzielenia pomocy Eureko w uzyskaniu zezwoleń Ministerstwa Finansów, tak aby Eureko zostało większościowym akcjonariuszem PZU posiadającym 51% jego akcji”.

W tym miejscu Trybunał również powstrzymuje się od stwierdzenia oczywistego faktu – że to nie stanowi zobowiązania Skarbu Państwa do realizacji IPO.

W oparciu o błędną wykładnię powyższych fragmentów postanowień umownych „Trybunał uznaje, że na podstawie Pierwszej Umowy Dodatkowej, Rzeczpospolita Polska [sic! – J.R.] powzięła zobowiązania, a Eureko nabyło prawa wynikające z jego akcji w PZU, które podlegały ochronie na podstawie Traktatu” [pkt 157].

6. W tych okolicznościach nie dziwi fakt, że Eureko postanowiło, pomimo wszelkich zagrożeń, unikać odwoływania się do właściwego sądu gospodarczego w celu ustalenia swoich praw umownych.

W tym celu Eureko przyjęło taktykę polegającą na upolitycznieniu swojego sporu gospodarczego ze Skarbem Państwa, jako akcjonariuszem PZU, na szczeblu międzynarodowym w celu wywołania mylnego przeświadczenia, że chodzi o spór z Rzecząpospolitą Polską na podstawie Traktatu.

Doprowadziło to do sytuacji, w której Trybunał BIT musi obecnie dokonać wykładni umowy zawartej pod prawem polskim pomiędzy Eureko, BIG Bank Gdański i BIG BG Inwestycje a Skarbem Państwa oraz zbadać ich stosunki umowne bez udziału partnerów Eureko oraz drugiej strony umowy (Skarb Państwa), która nie może być reprezentowana w postępowaniu arbitrażowym BIT przeciwko RP.

W celu ukrycia powyższego Eureko wprowadziła istotne zamieszanie w trakcie postępowania arbitrażowego poprzez wymienne stosowanie pojęć i określeń „Skarb Państwa” oraz „Rzeczpospolita Polska” w celu wywołania wrażenia, że to Rzeczpospolita Polska była jego partnerem w procesie negocjacji i wykonywania Umowy Sprzedaży Akcji oraz Umowy Dodatkowej.

Zamieszanie, o którym mowa, jest nadal widoczne w całym uzasadnieniu Trybunału i prawdopodobnie do pewnego stopnia przyczyniło się do jego rozstrzygnięcia.

W istocie rzeczy Trybunał wielokrotnie wyraźnie określa Rzeczpospolitą Polską jako kontrahenta Eureko w Umowie Sprzedaży Akcji oraz Umowie Dodatkowej. Przykłady takiego podejścia można odnaleźć w następujących stwierdzeniach:

– „Trybunał uznaje, że na podstawie Pierwszej Umowy Dodatkowej Rzeczpospolita Polska zaciągnęła zobowiązania” [pkt 157].

– „W Drugiej Umowie Dodatkowej Trybunał znajduje potwierdzenie swojej niniejszej konkluzji, że Pierwsza Umowa Dodatkowa przyznawała Eureko prawa nabyte w związku z przeprowadzeniem IPO oraz nakładała w tym zakresie zobowiązania na Rzeczpospolitą Polską” [pkt 158].

– „Trybunał uznał, że zgodnie z jasno sformułowanymi postanowieniami Pierwszej Umowy Dodatkowej, oświadczenie intencji RP w Umowie Sprzedaży Akcji w zakresie przeprowadzenia IPO spółki PZU stało się stanowczym i wiążącym zobowiązaniem Skarbu Państwa” [pkt 201].

– W pkt 512 Trybunał mówi o „bezwarunkowym zobowiązaniu Rzeczypospolitej Polskiej wynikającym z Pierwszej Umowy Dodatkowej”.

– „Oczywista decyzja Rzeczypospolitej Polskiej o odmowie poszanowania i respektowania jej zobowiązań prawnych wynikających z Umowy Sprzedaży Akcji oraz Pierwszej Umowy Dodatkowej” [pkt 225].

7. Z powyższej analizy postanowień Umowy Dodatkowej mających istotne znaczenie dla niniejszej sprawy wynika, że jedyną inwestycją dokonaną przez Eureko w PZU były aktywa w formie akcji PZU nabytych od Skarbu Państwa (20% akcji PZU) i BIG BG Inwestycje (10% akcji PZU), przy czym ten ostatni podmiot nie był stroną Umowy Sprzedaży Akcji. Nieegzekwowalne prawa i oczekiwania wynikające z Umowy Sprzedaży Akcji oraz Umowy Dodatkowej nie stanowią inwestycji – i to nawet w najszerszym znaczeniu tego pojęcia – zarówno w prawie polskim, jak i międzynarodowym. Pomimo że mogą zostać powiązane z inwestycją dokonaną przez Eureko w PZU, to jednak nie stanowią jej części.

Odmienny pogląd przyjęty przez Trybunał w tym zakresie jest bezpodstawny.

Powyższe prawdopodobnie wyjaśnia, dlaczego Trybunał musiał odkryć nowe znaczenie „inwestycji”, aby być w stanie wskazać na podstawę uprawniającą Eureko do ochrony na podstawie Traktatu.

To zupełnie nowe (zarówno w prawie polskim, jak i międzynarodowym) pojmowanie inwestycji zostało określone przez Trybunał jako „możliwość wywierania znaczącego wpływu na zarządzanie oraz funkcjonowanie” spółki handlowej.

W oparciu o bardzo ograniczony materiał dowodowy, bez udziału drugiej strony umowy (tj. Skarbu Państwa) w postępowaniu arbitrażowym, po zaledwie powierzchownej analizie pewnych odosobnionych postanowień umowy (w oderwaniu od ich umownego kontekstu), Trybunał uznał, że prawa korporacyjne przyznane Eureko i określone jako możliwość wywierania znaczącego wpływu na zarządzanie i funkcjonowanie PZU nie miały charakteru praw warunkowych [pkt 142].

Niemniej jednak stanowisko Trybunału, zgodnie z którym „były to rzeczywiste prawa [ang. „real rights”] przyznane Eureko przez drugą stronę umowy na podstawie jasnych warunków” jest zupełnie pozbawione jakichkolwiek ścisłych podstaw prawnych.

W istocie Trybunał nie wskazał żadnych postanowień umownych świadczących o istnieniu wspomnianych „jasnych warunków”.

Nadto oparł swoje ustalenia „na całości materiału dowodowego” bez jakiegokolwiek precyzyjnego wskazania, ograniczając się do podkreślenia szczególnego znaczenia zeznań pana Jansena. Oczywiście przedstawiciel Skarbu Państwa – drugiej strony umowy z Eureko – nie mógł uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu i w związku z tym nie był w stanie złożyć żadnego zeznania w tym zakresie.

Na podstawie bardzo ograniczonego materiału dowodowego i bez dokonania dogłębnej analizy całości reżimu umownego, na który składają się Umowa Sprzedaży Akcji i Umowa Dodatkowa, jak również stosunków umownych i korporacyjnych pomiędzy Stronami umowy (którą to analizę musiałby przeprowadzić każdy właściwy sąd gospodarczy), Trybunał wysnuł stanowczy oraz daleko idący wniosek, że możliwość (jako taka?) „wywierania znaczącego wpływu na zarządzanie i funkcjonowanie PZU” kwalifikuje się jako inwestycja na podstawie Traktatu oraz uprawnia Eureko do ochrony na podstawie Traktatu.

Trybunał nie tylko nie był w stanie zdefiniować tego nader niejasnego pojęcia, ale nawet go nie wyjaśnił – na przykład poprzez objaśnienie znaczenia pojęcia „znaczącego wpływu” na zarządzanie i funkcjonowanie PZU.

Prawo, którego treść nie może być określona z wystarczającą pewnością, nie może być uznane za niebędące prawem warunkowym. Tym samym uznanie go za „inwestycję” na podstawie Traktatu jest zupełnie bezpodstawne.

Powyższa analiza dowodzi, że nie istnieje żadna podstawa prawna dla roszczenia Eureko wynikająca z Traktatu, gdyż brak jest podstawowej przesłanki dotyczącej odpowiedzialności Rzeczypospolitej Polskiej.

8. W uzasadnieniu do Wyroku Trybunał podkreśla, że w trakcie swoich rozważań „szczególnie dokładnie zbadał kwestię przypisania polskiemu Rządowi czynów Ministra Skarbu Państwa, korzystając z wyjątkowej wiedzy i dociekliwości swojego cieszącego się dużym uznaniem członka, posiadającego wszechstronną znajomość prawa polskiego” [pkt 121].

Pomimo że przedmiotowa kwestia – z powodów, o których mowa w poprzednich akapitach – jest nieistotna dla niniejszej sprawy, należy zauważyć, że z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika, iż Trybunał ma pewne kłopoty ze zrozumieniem, że Umowa Sprzedaży Akcji i Umowa Dodatkowa zostały zawarte przez dwie równorzędne strony posiadające ten sam status prawny osób prawnych prawa cywilnego i na mocy prawa odrębne od swoich właścicieli.

Wspomniane Strony umowy to (1) Skarb Państwa z jednej strony oraz (2) Eureko, BIG Bank Gdański i – w odniesieniu do Umowy Dodatkowej – BIG BG Inwestycje z drugiej strony. (Warto zauważyć, że Trybunał zupełnie pominął fakt, iż Eureko nie było jedyną stroną umowy ze Skarbem Państwa zarówno w Umowie Sprzedaży Akcji, jak i w Umowie Dodatkowej.)

Skarb Państwa jest specyficzną osobą prawną utworzoną na mocy prawa (Artykuł 33 polskiego Kodeksu cywilnego).

Artykuł 34 Kodeksu cywilnego wyraźnie stanowi, że Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych państwowych osób prawnych.

Artykuł 40 § 1 Kodeksu cywilnego potwierdza, że Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność wyłącznie za swoje zobowiązania.

Z powyższych przepisów wyraźnie wynika, że Skarb Państwa jest osobą prawną odrębną od Państwa.

Niemniej jednak Trybunał jest odmiennego zdania, przyjmując w tym zakresie pogląd nieżyjącego polskiego naukowca wskazanego przez Powoda [pkt 133].

A. Wolter, cytowany przez Trybunał na poparcie jego tezy, napisał w latach 60. XX wieku, że „zgodnie z przeważającym poglądem, Skarb Państwa nie jest podmiotem prawa oddzielonym od Państwa” (zdanie to zostało powielone we wszystkich pośmiertnych wydaniach jego podręcznika).

Powyższy pogląd odzwierciedlał rzeczywistość panującą w komunistycznym ustroju polityczno-gospodarczym opartym na socjalistycznej własności środków produkcji i socjalistycznej gospodarce centralnie sterowanej przez państwo.

Niemniej jednak przytaczany pogląd stracił aktualność po przyjęciu przez Polskę modelu demokratycznego ustroju politycznego i gospodarki rynkowej. Polska dokonała gruntownej zmiany jej systemu prawa w celu stworzenia właściwych ram prawnych dla gospodarki rynkowej. W istocie własność i prawa majątkowe Państwa zostały całkowicie oddzielone od Państwa i przeniesione na państwowe osoby prawne. Skarb Państwa i inne państwowe osoby prawne odzyskały swój w pełni autonomiczny status oraz zostały prawnie oddzielone od organizacji Państwa.

Wyłączna funkcja Skarbu Państwa polega na wykonywaniu wszelkich praw i obowiązków wynikających ze wspomnianej własności oraz innych praw majątkowych nienależących do żadnych innych państwowych osób prawnych (Artykuł 44 polskiego Kodeksu cywilnego).

Nie ulega wątpliwości, że Skarb Państwa jako autonomiczna osoba prawna będąca podmiotem stosunków prawa cywilnego i handlowego nie jest organem Państwa – i to nawet w możliwie najszerszym znaczeniu tego słowa.

Z samego charakteru tejże specyficznej osoby prawnej utworzonej na mocy prawa także wynika, iż nie może zostać upoważniona do pełnienia jakichkolwiek funkcji publicznych lub regulacyjnych.

Odmienny pogląd przyjęty przez Trybunał w tym zakresie stanowi nieporozumienie.

A zatem wniosek Trybunału, że „bez względu na status Skarbu Państwa w polskim prawie, w świetle prawa międzynarodowego Rzeczpospolita Polska ponosi odpowiedzialność wobec Eureko za działania Skarbu Państwa” [pkt 134] jest bezpodstawny.

Trybunał opiera swój wniosek na postanowieniu Artykułu 4 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego dotyczących Odpowiedzialności Państw za naruszenie prawa międzynarodowego [ang. „International Law Commission’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts”]. Niemniej jednak powyższa analiza statusu Skarbu Państwa potwierdza, że Skarb Państwa nie może zostać uznany za organ Państwa Polskiego, i to nawet w zakresie możliwie najszerszej wykładni Artykułu 4 Artykułów ILC dotyczących Odpowiedzialności Państw za naruszenie prawa międzynarodowego.

Należy zauważyć, że powyższa konkluzja Trybunału jest także niespójna z „krystalicznie jasnym” tekstem wyżej wymienionego Artykułu 4 i stwierdzeniem samego Trybunału, że „z punktu widzenia prawa międzynarodowego jest obecnie ustaloną regułą, iż postępowanie jakiegokolwiek organu państwa uważa się za czynność tego Państwa i że organ obejmuje każdą osobę lub podmiot, który posiada taki status zgodne z prawem wewnętrznym tego Państwa” [pkt 127].

Trybunał oparł swoje rozstrzygnięcie na odmiennym poglądzie, zgodnie z którym postępowanie państwowej osoby prawnej nieposiadającej statusu organu Państwa zgodnie z wewnętrznym prawem Rzeczypospolitej Polskiej winno być uważane za działanie Państwa Polskiego.

9. Skarb Państwa występuje w stosunkach prawnych o charakterze cywilno-gospodarczym za pośrednictwem swojego ustawowego przedstawiciela wskazanego przez prawo.

Zgodnie z Artykułem 2 pkt 5 Ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 roku o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa Minister Skarbu Państwa m.in. „wykonuje uprawnienia wynikające z praw majątkowych Skarbu Państwa w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi”.

Działając w charakterze prywatno-prawnego przedstawiciela Skarbu Państwa, Minister Skarbu Państwa posiada status podmiotu prawa cywilnego (przedstawiciela) w pełni niezależnego od jakiegokolwiek organu administracji publicznej.

W istocie żaden organ administracji publicznej, włączając w to Rząd RP, nie może skutecznie ingerować w zakres jego wyłącznych praw i kompetencji przyznanych przez odnośną Ustawę Parlamentu (wynikających z jego statusu ustawowego przedstawiciela Skarbu Państwa).

Trybunał oparł swoje rozstrzygnięcie na mylnym poglądzie w tym zakresie: „Zdaniem Trybunału, nie może być wątpliwości, że Minister Skarbu Państwa w niniejszej sprawie, sprzedając Konsorcjum Eureko 30% akcji Skarbu Państwa w PZU na mocy Umowy Sprzedaży Akcji oraz zobowiązując się w Pierwszej Umowie Dodatkowej do przeprowadzenia IPO w odniesieniu do dodatkowych 21% akcji, lub na podstawie Drugiej Umowy Dodatkowej do ich bezpośredniej sprzedaży na rzecz Eureko, działał na podstawie wyraźnego upoważnienia udzielonego mu na mocy decyzji Rady Ministrów polskiego Rządu zgodnie z oficjalnie zatwierdzoną polityką prywatyzacyjną tego Rządu. Działając w takim charakterze, Minister Skarbu Państwa zaciągnął zobowiązanie w imieniu Rzeczpospolitej Polskiej” [pkt 129].

Powyższe stanowisko jest zarówno nieścisłe, jak i bezzasadne.

Po pierwsze, bezspornym jest, że Sprzedającym nie był Minister Skarbu Państwa, tylko Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa jako jego ustawowego przedstawiciela.

Po drugie, Skarb Państwa sprzedał Eureko jedynie 20% akcji PZU; 10% akcji PZU zostało sprzedanych BIG Bank Gdański, który niezwłocznie przeniósł je na rzecz Big BG Inwestycje. Jest rzeczą bardzo znamienną, że w uzasadnieniu do Wyroku Trybunał zupełnie pominął fakt istnienia pozostałych Stron Umowy Sprzedaży Akcji i Umowy Dodatkowej, traktując odnośne umowy jako umowy zawarte wyłącznie pomiędzy Eureko a Skarbem Państwa.

Wreszcie stwierdzenie, że Minister Skarbu Państwa „działał na podstawie oczywistego upoważnienia udzielonego mu na mocy decyzji Rady Ministrów” (która jest Rządem Polskim) i że „działając w takim charakterze, Minister Skarbu Państwa zaciągnął zobowiązanie w imieniu Rzeczpospolitej Polskiej” oznacza brak zrozumienia polskiego prawa przez Trybunał.

Polska Ustawa Prywatyzacyjna (Ustawa z 30 sierpnia 1996 roku o komercjalizacji i prywatyzacji) stanowi, że prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych i spółek należących do Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki narodowej wymaga zgody Rady Ministrów. PZU należało do tej kategorii.

A zatem wydanie zgody przez Radę Ministrów było niezbędnym warunkiem prawnym, od którego spełnienia zależała możliwość rozpoczęcia procesu prywatyzacji PZU.

Rada Ministrów wydała taką zgodę na prywatyzację PZU na podstawie Artykułu 1a ust. 2 powyższej Ustawy i zaakceptowała strategię prywatyzacyjną dotyczącą spółki. Pomimo jednoznacznego brzmienia Uchwały Rady Ministrów Trybunał utrzymuje, że strategia prywatyzacyjna PZU nie została zaakceptowana [ang. „accepted”], tylko przyjęta [ang. „adopted”] przez Radę Ministrów (vide np. pkt 193 – „strategii prywatyzacyjnej PZU przyjętych przez Radę Ministrów RP”; pkt 194 – „realizacja strategii prywatyzacyjnej przez RP”; itd.). (podkreślenie własne).

Wydaje się, że zamiarem Trybunału jest przeniesienie odpowiedzialności za przyjęcie strategii prywatyzacyjnej PZU ze Skarbu Państwa na Rzeczpospolitą Polską.

Tymczasem Rada Ministrów nie mogła udzielić, i faktycznie nie udzieliła, żadnego upoważnienia Ministrowi Skarbu Państwa na zawarcie umów z Eureko.

Upoważnienie Ministra Skarbu Państwa (jako ustawowego przedstawiciela Skarbu Państwa) do zawarcia Umowy Sprzedaży Akcji oraz Umowy Dodatkowej z Eureko, BIG Bank Gdański i BIG BG Inwestycje zostało przyznane mu na mocy prawa.

Nie powinno być żadnych wątpliwości, że działając jako ustawowy przedstawiciel Skarbu Państwa na podstawie oczywistego upoważnienia udzielonego mu na mocy bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, Minister Skarbu Państwa nie mógł zaciągnąć zobowiązania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej wobec Eureko (i jego polskich partnerów) ani w Umowie Sprzedaży Akcji, ani w Umowie Dodatkowej.

Jak już wyjaśniono powyżej, gdy Minister Skarbu Państwa występuje w charakterze prywatno-prawnego przedstawiciela Skarbu Państwa, jest on w pełni niezależny od jakichkolwiek organów administracji publicznej. Jego niezależność w tym zakresie jest zagwarantowana prawem.

Jako ustawowy przedstawiciel Skarbu Państwa Minister Skarbu Państwa został wyraźnie upoważniony z mocy prawa do wykonywania wszelkich praw wynikających z akcji PZU (Artykuł 2 pkt 5 Ustawy z 8 sierpnia 1996 roku o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa).

Ponosi on wyłączną odpowiedzialność za właściwe wykonywanie tych praw. Żaden organ administracji publicznej, włączając w to Rząd Polski, nie może zwolnić go z odpowiedzialności ustanowionej na mocy prawa.

W związku z tym nie powinno ulegać wątpliwości, że Minister Skarbu Państwa działający w charakterze ustawowego przedstawiciela Skarbu Państwa nie może zaciągnąć zobowiązania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej wobec stron zawieranych z nim umów, niezależnie od ich narodowości. Nie oznacza to, że Rząd Polski reprezentujący interesy Narodu nie może wyrażać swoich poglądów na temat prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Może wyrażać swoje poglądy lub prezentować swoje opinie w tym zakresie (co miało miejsce w niniejszej sprawie).

Niemniej jednak, pomimo że przedmiotowe poglądy lub opinie są prezentowane w formie uchwały, posiadają one charakter niewiążący.

Ustawowy przedstawiciel Skarbu Państwa – autonomicznej osoby prawnej, prawnie oddzielonej od organizacji państwa – może uwzględnić wspomniane poglądy lub opinie, ale jest ściśle zobowiązany prawem do działania wyłącznie zgodnie z regułami prawa w najlepiej pojętym interesie Skarbu Państwa jako właściciela akcji PZU.

Z powyższych uwag wynika bezzasadność rozstrzygnięcia Trybunału przyjmującego, że Minister Skarbu Państwa działający w charakterze prywatno-prawnego ustawowego przedstawiciela Skarbu Państwa będącego akcjonariuszem PZU może zaciągnąć Zobowiązania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej.

10. W konkluzji niniejszego zdania odrębnego, należy podkreślić, że jedyną inwestycją Eureko w PZU w rozumieniu Artykułu l Traktatu były aktywa nabyte w formie akcji PZU od Skarbu Państwa oraz BIG BG Inwestycje.

Nie ulega wątpliwości, że wspomniana inwestycja poddana została pełnej ochronie w Polsce, zarówno zgodnie z polskim prawem, jak i z ogólnie przyjętymi międzynarodowymi standardami.

Nieegzekwowalne prawa wynikające z umów zawartych przez Eureko i jego polskich partnerów (BIG Bank Gdański oraz BIG BG Inwestycje) ze Skarbem Państwa jako akcjonariuszem PZU, jak również pewne oczekiwania powstałe w procesie negocjacji i rozmów Stron, nie kwalifikują się jako inwestycja w rozumieniu Artykułu 1 Traktatu, i to nawet w przypadku przyjęcia jego możliwie najszerszej wykładni.

W związku z tym moim zdaniem nie ma żadnej podstawy, która mogłaby uprawniać Eureko do ochrony wynikającej z Traktatu. Z powyższego wynika, że Rząd RP nie może być uznany za naruszający swoje zobowiązanie wobec Eureko wynikające z Artykułu 3.1 [3.5] oraz 5 Traktatu pomiędzy Królestwem Holandii a Rzecząpospolitą Polską o Popieraniu i Wzajemnej Ochronie Inwestycji.

11. Warto zauważyć, że większość niniejszego Trybunału poprzez szerokie otwarcie drzwi zagranicznym stronom umów gospodarczych zawieranych ze spółką będącą własnością Skarbu Państwa do przenoszenia przez nich sporów umownych z normalnej jurysdykcji międzynarodowych gospodarczych trybunałów arbitrażowych lub sądów powszechnych do Trybunałów BIT, ustanowiła potencjalnie niebezpieczny precedens mogący przynieść negatywne skutki dla dalszego rozwoju udziału kapitału zagranicznego w prywatyzacjach przedsiębiorstw państwowych.

Jednocześnie przedmiotowe rozstrzygnięcie może prowadzić do podważenia fundamentalnych zasad, na których oparte są zarówno narodowe, jak i międzynarodowe przepisy prawa dotyczące umów: równa ochrona prawna wszystkich stron umów gospodarczych niezależnie od ich narodowości.

Rozstrzygnięcie Trybunału może prowadzić do utworzenia uprzywilejowanej klasy zagranicznych stron umów gospodarczych, mogących z łatwością przeistoczyć swoje spory umowne z przedsiębiorstwami państwowymi w spory BIT. W ten sposób uzgadniane przez strony klauzule dotyczące jurysdykcji, poddające wszelkie spory umowne pomiędzy stronami pod rozstrzygnięcie międzynarodowego trybunału arbitrażowego lub sądu powszechnego, mogą zostać z łatwością unicestwione przez zagraniczną stronę umowy. Nadto należy zauważyć, że w niniejszej sprawie tylko jedna z trzech spółek handlowych, które zawarły umowy ze Skarbem Państwa, mogła poddać swój spór umowny pod rozstrzygnięcie tego Trybunału.

BIG Bank Gdański oraz BIG BG Inwestycje nie uzyskały tego przywileju, pomimo że były Stronami tych samych umów, i w konsekwencji stały się podmiotem wynikających z nich praw i obowiązków.

To wszystko potwierdza pogląd, że rozstrzygnięcie Trybunału jest nie tylko sprzeczne z Traktatem pomiędzy Holandią a Polską, ale także z „powszechnie przyjętymi regułami i zasadami prawa międzynarodowego”.